Uitspraak van de maand

Elke maand licht onze jurist Irene Gijzen een uitspraak toe van een bijzondere zaak.

De onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande aankondiging terecht toegepast?

Het onderwerp van deze uitspraak zal veel aanbestedende diensten bekend in de oren klinken. De wil is er om na afloop van de looptijd een opdracht (opnieuw) Europees aan te besteden, maar overschakelen naar een nieuwe leverancier leidt tot grote omschakelingsproblemen. Wanneer zijn die problemen zo groot dat een opdracht eigenlijk alleen nog maar door de zittende leverancier kan worden uitgevoerd? De uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland (18 juni 2020, ECLI:NL:RBMNE:2020:2212) gaat hier op in.

Waar draaide de zaak om?

NedTrain is onderdeel van de Nederlandse Spoorwegen en is verantwoordelijk voor het beheer en onderhoud van het treinmaterieel. NedTrain heeft een opdracht met betrekking tot een diagnosesysteem (hiermee wordt de aandrijving, deuren, airco, remmen et cetera van de treinen gemonitord) rechtstreeks gegund aan Alstom Transport via de onderhandelingsprocedure zonder aankondiging.

Siemens Mobility vindt dat de opdracht onterecht op deze manier is gegund en vordert dat de opdracht in concurrentie moet worden aanbesteed. Is dit inderdaad zo?

Wat vindt de rechter? 

De rechter schetst eerst het juridisch kader. Er moet zijn voldaan aan de vereisten van art. 3.36 lid 1 sub c onder 2° en 3° Aw 2012 om aan te tonen dat de opdracht slechts door één bepaalde ondernemer kan worden verricht. Hiervan is sprake als:
i) mededinging om technische redenen ontbreekt, of
ii) uitsluitende rechten, met inbegrip van intellectuele eigendomsrechten, moeten worden beschermd.

Verder is vereist dat:

  • geen redelijk alternatief of substituut bestaat voor de opdracht, en
  • het ontbreken van mededinging niet het gevolg is van een kunstmatige beperking van de voorwaarden van de aanbesteding.

Omdat Alstom Transport het auteursrecht op zowel het systeem als de broncodes van de software heeft kunnen er geen aanpassingen/upgrades in het systeem worden gemaakt door anderen. Alstom Transport heeft aan NedTrain geen licentie of andere toestemming verleend om de software zelfstandig aan te passen of om hiervoor derden in te schakelen. Alleen zij hebben dus als maker het recht het beschermd werk te verveelvoudigen of openbaar te maken. Hiermee is er sprake van een uitsluitend recht dat moet worden beschermd.

Is er dan geen redelijk alternatief of substituut, zodat de opdracht alsnog in concurrentie kan worden aanbesteed? Siemens brengt naar voren dat overstappen naar een ander diagnosesysteem moet kunnen. He kan NedTrain daarbij met zekerheid weten dat er geen redelijk alternatief bestaat zonder dat er een marktconsultatie is gedaan?

De rechter vindt een marktconsultatie niet per definitie nodig om aan te tonen dat er substituten zijn. De overstap naar een nieuw systeem is een wezenlijke andere opdracht dan de opdracht die NedTrain nu wil laten uitvoeren. Die opdracht zou daarmee veel omvangrijker zijn, waardoor dit veel extra kosten met zich mee brengt en praktische implicaties (treinen langer uit de roulatie, omscholing van personeel). Dit kan niet meer onder ‘redelijk’ worden geschaard. Hiermee wordt automatisch voldaan aan het laatste punt, dat het ontbreken van de mededinging niet het gevolg is van een kunstmatige beperking van de voorwaarden van de aanbesteding.

Conclusie

De voorzieningenrechter oordeelt dat een beroep op de uitzondering van artikel 3.36  Aw 2012 slaagt omdat voldoende aannemelijk is dat uitvoering enkel mogelijk is door één partij.

In de praktijk

Zoals aan het begin al opgemerkt lopen meer aanbestedende diensten tegen het probleem aan dat wisseling van leverancier heel lastig kan zijn. Meer dan eens is sprake van de zogenoemde “vendor lock-in” wanneer een aanbestedende dienst bij de aanbesteding van het eerdere contract niet goed heeft nagedacht over goede exit-clausules, waarbij het mogelijk is voor andere partijen om aanpassingen te doen aan bestaande producten of dienstverlening. Deze uitspraak laat zien dat het intellectuele eigendomsrecht een behoorlijke belemmering kan vormen bij het aanbesteden van gerelateerde opdrachten. Op deze manier kan na een eerste aanbesteding bij vervolgopdrachten de mededinging eenvoudig worden uitgesloten omdat het voor andere leveranciers onmogelijk is te concurreren met de zittende leverancier. Alleen de zittende leverancier kan zonder grote aanpassingen de opdracht direct uitvoeren. ‘’Vendor lock-ins’’ worden zo beloond, hetgeen niet de bedoeling kan zijn.

Zet deze uitspraak de deur open voor upgrades/aanpassingen van allerhande softwareapplicaties , die mogelijkerwijs ook beschermd zijn door intellectueel eigendomsrecht?

Irene Gijzen, jurist Stichting RIJK

Heb je vragen of wil je meer informatie? Neem dan contact op met Irene!

 

Scroll naar top