Elke maand licht onze jurist Irene Gijzen een uitspraak toe van een bijzondere zaak.
‘Of gelijkwaardig’, de wassen neus van het aanbestedingenrecht?
Iedere inkoper in de publieke sector weet het wel: het vragen naar een merk is in principe ‘not done’. De uitzondering hierop is dat het alleen mag als een voldoende nauwkeurige en begrijpelijke omschrijving van het voorwerp van de overheidsopdracht niet mogelijk is én je toevoegt dat gelijkwaardige producten ook mogen worden aangeboden. Dat dit niet altijd zonder slag of stoot verloopt blijkt uit de uitspraak van de Rechtbank Oost-Brabant (18 mei 2020, ECLI:NL:RBOBR:2020:2612).
Waar draaide de zaak om?
Fontys heeft op 11 november 2019 een Europese openbare aanbestedingsprocedure aangekondigd voor IT Gebruikershardware. Hierbij ging het o.a. om managed en unmanaged werkplekken, smartphones en kleine IT middelen. Inschrijvers krijgen een lijst met merknamen en typen van producten en konden kiezen wat ze gingen aanbieden en tegen welke prijs. In het overzicht met exacte artikelnummers was wel keurig vermeld dat hierbij “of gelijkwaardig” dient te worden gelezen.
Inschrijver Centralpoint merkt in de nota van inlichtingen op dat het onduidelijk is welke specifieke kenmerken, en dus minimale eisen van de genoemde artikelen leidend zijn om te bepalen of een gelijkwaardig product kan worden aangeboden. Het antwoord luidde: “Alleen minimale gelijkwaardige alternatieven mogen aangeboden worden.”
Centralpoint biedt 4 gelijkwaardige producten aan en wordt gevraagd om de gelijkwaardigheid aan te tonen. De “verificatie gelijkwaardigheid” leidt niet tot het gewenste resultaat. Centralpoint wordt uitgesloten en start een kortgeding.
Wat vindt de rechter?
De rechter start met het juridisch kader van artikel 2.76 lid 3 en lid 4 Aw 2012. Uitgangspunt is dat verwijzing naar merken en typen ongeoorloofd is, tenzij wordt voldaan aan de volgende cumulatieve vereisten:
- een dergelijke verwijzing is door het voorwerp van de opdracht gerechtvaardigd (artikel 2.76 lid 3 Aw 2012);
- een voldoende nauwkeurige en begrijpelijke omschrijving van het voorwerp van de overheidsopdracht is niet mogelijk (artikel 2.76 lid 4 onder a. Aw 2012);
- in de aanbestedingsstukken is vermeld “of gelijkwaardig” (artikel 2.76 lid 4 onder b. Aw 2012).
De rechter wijst erop dat Fontys voor de managed werkplekken de specificaties heeft beschreven maar niet voor de categorieën unmanaged werkplekken, smartphones en kleine IT middelen.
Fontys stelt dat de mogelijkheid tot het aanbieden van gelijkwaardige producten overal is opengehouden. Door het vermelden van de specifieke producten konden de technische specificaties voor de unmanaged werkplekken afgeleid worden en op die manier is duidelijk waaraan de producten minimaal aan moeten voldoen om gelijkwaardig te zijn. Een beschrijving van alle technische eisen voor 58 producten zou leiden tot een onoverzichtelijke hoeveelheid details waarmee de administratieve last voor zowel de inschrijver als de aanbestedende dienst te zwaar zou zijn.
De rechter gaat hier niet in mee. Allereerst is de verwijzing naar een merkproduct onvoldoende om als technische minimumeis te kunnen gelden. Bovendien, gelet op de betreffende producten, was een beschrijving in technische eisen mogelijk en is daarmee een voldoende nauwkeurige en begrijpelijke omschrijving van de opdracht wel mogelijk. In dit geval mocht dus helemaal geen merknaam gevraagd worden. Fontys dient de aanbestedingsprocedure in te trekken en, voor zover zij de opdracht nog wenst te gunnen, over te gaan tot een heraanbesteding.
Conclusie
Deze uitspraak bevestigt dat het alleen geoorloofd is om merknamen uit te vragen in een aanbesteding, indien aan de cumulatieve eisen van artikel 2.76 lid 3 en lid 4 Aw 2012 wordt voldaan. Bij de toevoeging “of gelijkwaardig” is het noodzakelijk dat je een exacte specificatie geeft, waar het aan te bieden product minimaal aan dient te voldoen. Anders kun je als inschrijver onmogelijk weten wat wel en wat niet vergelijkbaar is en dus wel of niet aangeboden kan worden. Op deze manier wordt voorkomen dat bepaalde ondernemingen of producten worden bevoordeeld of juist worden uitgesloten. In het kader van het gelijkheids- en transparantiebeginsel zeer logisch. Echter, als je een merkproduct in exacte specificaties kunt beschrijven, dan is het onwaarschijnlijk dat je het voorwerp van de opdracht op geen enkele manier voldoende nauwkeurig en begrijpelijk zou kunnen omschrijven. Hier lijkt een tegenstrijdigheid in te zitten.
In de praktijk
In de praktijk worden er bij aanbestedingen vaak merken uitgevraagd, of dit nu strikt genomen wel of niet is toegestaan. Let er als aanbestedende dienst in ieder geval goed op dat je bij gelijkwaardigheid het er niet te gemakkelijk vanaf maakt door te denken dat het beschrijven van een specifiek en uniek product voldoende is. Een uitgebreide omschrijving is echt noodzakelijk. Als je dit te omslachtig vindt kun je ook kiezen voor functioneel specificeren.
Irene Gijzen, jurist Stichting RIJK
Heb je vragen of wil je meer informatie? Neem dan contact op met Irene!
