Uitspraak van de maand

Elke maand licht onze jurist Irene Gijzen een uitspraak toe van een bijzondere zaak.

Het Grossmann-verweer werkt niet altijd meer

Onderwerp van de uitspraak van deze maand is het bekende Grossman-verweer. Als inschrijver moet je proactief en tijdig bezwaren over de aanbesteding bekend maken bij de aanbestedende dienst. Doe je dit niet of niet tijdig (na het sluiten van de inschrijftermijn) dan heb je pech. Je hebt je recht om te klagen verwerkt. Het idee achter dit leerstuk is dat een inschrijver moet klagen op een moment dat de aanbestedende dienst er nog iets aan kan doen.

Maar wat als een inschrijver wel tijdig klaagt, maar de aanbestedende dienst de bezwaren naast zich neer legt? Mag een inschrijver deze bezwaren na gunning in een kort geding naar voren brengen?

Een zaak die werd voorgelegd aan de rechtbank Midden Nederland geeft hier antwoord op. (Rechtbank Midden-Nederland 1 november 2019, ECLI:NL:RBMNE:2019:5093).

Waar draaide de zaak om?

De Provincie Utrecht en DOVA hebben samen een openbare Europese aanbesteding georganiseerd voor het sluiten van een dienstverleningsovereenkomst voor een dynamisch reizigersinformatiesysteem. Er hebben drie inschrijvers aan deze aanbesteding meegedaan, onder wie Ferranti en Strukton. Strukton komt als winnaar uit de bus. Ferranti protesteert na gunning, omdat er naar haar mening verschillende gebreken aan de aanbestedingsprocedure kleven die maken dat de procedure onrechtmatig is. De provincie Utrecht, DOVA en Strukton voeren als verweer dat Ferranti zich niet meer op deze gebreken kan beroepen, omdat het nu te laat is om daarover te klagen. Ferranti is verbaasd, nu zij bij de Nota van Inlichtingen de onregelmatigheden juist naar voren heeft gebracht!

Volgens de Provincie Utrecht kan van een proactieve inschrijver verlangd worden om een kort geding te starten onmiddellijk nadat het hem duidelijk is dat er (onterecht) niks met zijn bezwaren wordt gedaan. Uit het feit dat Ferranti daarna gewoon heeft ingeschreven blijkt dat zij zich heeft geconformeerd aan de voorwaarden van de aanbesteding, en het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat zij niet langer haar bezwaren handhaaft.

Het oordeel van de rechter

De voorzieningenrechter stelt dat de aanbestedende dienst vóór de inschrijvingstermijn bekend was met onregelmatigheden en ze deze desgewenst nog had kunnen corrigeren. Zij is hiertoe niet verplicht, maar dit betekent niet dat Ferranti de vóór de inschrijvingstermijn geuite bezwaren niet in het kort geding naar voren kan brengen. Inschrijver heeft in dit geval haar rechten niet verwerkt.

Als een inschrijver toch inschrijft na bezwaren, wekt zij niet het gerechtvaardigd vertrouwen op bij de aanbestedende dienst dat de bezwaren niet langer relevant zijn.

Conclusie

Het leerstuk van Grossman verhoudt zich tot het tijdig klagen van de inschrijver in de vorm van het kenbaar maken van bezwaren, maar gaat niet zo ver dat een inschrijver ook tijdig (voor gunning) naar de rechter moet stappen om rechtsverwerking te voorkomen. In een kort geding kan een inschrijver dus prima klagen over eerder naar voren gebrachte bezwaren als deze niet zijn gehonoreerd.

Bij bezwaren vóór de inschrijvingstermijn is het als proactieve inschrijver absoluut noodzakelijk deze bezwaren kenbaar te maken. Bij afwijzing van de bezwaren hoeft er vóór de inschrijving niet per se een kort geding te worden gestart. Je kan als inschrijver gewoon meedoen met de aanbesteding. Dit doet geen afbreuk aan de mogelijkheid om na de voorlopige gunningsbeslissing een kort geding te starten over de eerder kenbaar gemaakte bezwaren.

Trend

Deze uitspraak past in een trend die afgelopen maanden waarneembaar is: het beroep op rechtsverwerking door een aanbestedende dienst wordt niet zo maar geaccepteerd door de rechter. De uitleg die de rechter in deze zaak geeft is begrijpelijk en draagt bij aan de verbetering van de rechtsbescherming van inschrijvers.

Irene Gijzen, jurist Stichting RIJK

Heb je vragen of wil je meer informatie? Neem dan contact op met Irene!