Uitspraak van de maand

Elke maand licht onze jurist Irene Gijzen een uitspraak toe van een bijzondere zaak.

Op welk moment moet worden voldaan aan de eisen?

In deze uitspraak staat de vraag centraal hoe de aanbestedingsstukken dienen te worden begrepen. Kortweg spitst de discussie zich toe op de vraag op welk moment een inschrijver moet voldoen aan de gestelde eisen in het programma van eisen (PvE). Is dat al bij inschrijving of pas na ondertekening van de overeenkomst?

In de zaak die werd voorgelegd aan de rechtbank Den Haag worden deze vragen beantwoord. (Rechtbank Den Haag, 18 september 2019, ECLI:NL:RBDHA:2019:9546).

Waar draaide de zaak om?

De Nederlandse Staat heeft een Europese openbare aanbesteding georganiseerd voor de levering van aluminium kisten voor het Ministerie van Defensie. In het PvE is opgenomen dat de deksels van de kisten stof- en waterdicht moeten zijn. Daarnaast is als subgunningscriterium een test van een demokist opgenomen, waarbij het voorgaande nogmaals als knock-out eis is geformuleerd, maar niet verwezen wordt naar het PvE.

Nefab en Faes schrijven in. Faes wordt direct uitgesloten omdat de kwaliteitsdocumenten niet waren geanonimiseerd. Nefab wordt in latere instantie ongeldig verklaard omdat na de toets van de demo-kist is gebleken dat zij niet voldoet aan het PvE. De Staat gaat over tot een heraanbesteding vanwege het gebrek aan geldige inschrijvingen.

Inschrijver Nefab laat het er niet bij zitten en stapt naar de rechter. Zij stelt dat de demokisten enkel dienden te voldoen aan de gestelde eisen genoemd in het subgunningscriterium en niet aan het programma van eisen. De demokisten van Nefab zouden daarom wel voldoen; aan het programma van eisen dient pas bij uitvoering van de opdracht te worden getoetst.

Wat is de juiste interpretatie?

Volgens de Staat zijn er in de aanbestedingsleidraad een aantal eisen overgenomen uit het PvE. Deze eisen zijn volgens de Staat binair en lenen zich niet voor een graduele beoordeling. De eis dat de demokist stof- en waterdicht dient te zijn is zo’n eis. Het niet-voldoen door Nefab aan die eis dient te leiden tot ongeldigverklaring van de inschrijving. Kortom: de demokist moet op het moment van inschrijven aan alle eisen opgenomen in het programma van eisen te voldoen om in aanmerking te komen voor gunning.

De stelling van de Staat dat de stof- en waterdichtheid een knock-out-criterium bevat, omdat dit beoordelingspunt rechtstreeks aan het programma van eisen is ontleend, is een begrijpelijke lezing. Volgens de rechter kan deze eis ook opgevat worden als criterium waaraan pas uiteindelijk door de winnende inschrijver aan te leveren kisten volledig aan dient te voldoen. Kortom: in de aanbestedingsleidraad beschreven beoordelingssystematiek bevat innerlijke tegenstrijdigheden/onduidelijkheden, waardoor deze systematiek voor meerderlei uitleg vatbaar is.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan de toets of aan het programma van eisen wordt voldaan niet meer behelzen dan de controle of de inschrijver zich met het programma van eisen akkoord heeft verklaard. Of daadwerkelijk aan alle in het programma van eisen opgenomen vereisten werd voldaan, kan pas tijdens de uitvoering van de overeenkomst worden bepaald. Inschrijvers hebben daarmee dus vanaf hun inschrijving nog een periode de tijd om hun te leveren product te verfijnen of door te ontwikkelen om te voldoen aan het programma van eisen, waarmee zij zich immers uitdrukkelijk akkoord hebben moeten verklaren. Dit is een gebruikelijke gang van zaken in aanbestedingsland. In dit geval hoefde het product voor definitieve gunning nog niet volledig aan het programma van eisen te voldoen.

De Staat moet hier tot herbeoordeling overgaan, wegens een niet transparante beoordelingssystematiek.

Conclusie

Een interessante uitspraak, aangezien hiermee de rechter stelt dat een aanbestedende dienst in principe dient te vertrouwen op een akkoordverklaring van een inschrijver als er geen verificatie moment is opgenomen. Pas bij de uitvoering van de overeenkomst blijkt dan of de inschrijver daadwerkelijk voldoet. Kunnen we uit deze uitspraak de conclusie trekken dat wanneer er geen verificatie is, de inschrijver nog niet hoeft te voldoen aan het programma van eisen, maar andersom wel? Een aanbestedende dienst kan alleen actief controleren of de inschrijving aan de gestelde eisen voldoet wanneer zij dit toetst tijdens een verificatie en opneemt in de aanbestedingsstukken.

Irene Gijzen, jurist Stichting RIJK

Heb je vragen of wil je meer informatie? Neem dan contact op met Irene!